Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 12 novembre 2002, n. 6279
Repubblica italiana
In nome del popolo italiano
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha
pronunciato la seguente
Decisione
sul ricorso in appello n. 5284 del 2001 proposto dalla Regione Basilicata,
in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata
e difesa dagli avv.ti Mirella Viggiani e Maria Carmela Santoro con
domicilio eletto presso l'ufficio di rappresentanza della Regione
Basilicata, in Roma, via Nizza n. 56;
contro
i sig.ri (...), (...), (...) e (...), appellati ed appellanti incidentali,
rappresentati e difesi dall'avv. Vito Vincenzo Zaccagnino e con lo stesso
elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. Gabriele Pafundi, in
Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14;
per l'annullamento e/o la riforma
della sentenza n. 179 del 21 marzo 2000 resa inter partes dal Tribunale
Amministrativo Regionale per la Basilicata sul ricorso di cui al R.G. n.
32 del 1997;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto l'appello incidentale proposto dai fratelli (...);
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2001 il Consigliere Dedi
Rulli; nessuno è comparso per la Regione appellante; udito l'avv. Pafundi
per delega dell'avv. Zaccagnino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
Fatto
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la
Basilicata i fratelli (...) impugnavano il provvedimento della Giunta
regionale (delibera n. 5542 del 13 settembre 1997) con il quale era stato
loro ingiunto il pagamento della somma di £. 25.000.000 a titolo di
sanzione pecuniaria ex articolo 15 della legge 29 giugno 1939 n. 1497 per
opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo.
Il Tar adito, dopo una disamina delle normativa di settore e dopo aver
precisato la natura interpretativa dell'articolo 2, comma 46, della legge
n. 662 del 23 dicembre 1996 (e ritenuta quindi applicabile al giudizio in
corso) ha accolto il ricorso, ritenendo fondati il secondo e parte del
terzo dei motivi di illegittimità denunciati in ordine alla insussistenza
di un danno ambientale che solo avrebbe potuto legittimare la sanzione
applicata; dichiara, poi, inammissibile, per difetto di giurisdizione, la
censura relativa alla intervenuta prescrizione ed infine infondato il
quarto motivo con il quale si denunciava la illegittimità del
provvedimento regionale per omessa indicazione dell'autorità e del termine
per proporre ricorso.
La Regione Basilicata, con atto notificato il 5 maggio 2001, impugna in
questa sede la predetta decisione chiedendone l'annullamento per
"violazione ed erronea applicazione dell'articolo 15 legge 1497/39,
dell'articolo 2, comma 46, legge 662/96" sul rilievo della natura
sanzionatoria e non risarcitoria della misura applicata che prescinde,
quindi, dalla concreta esistenza del danno ambientale avendo ad unico
presupposto l'abuso commesso.
Per resistere al giudizio si sono costituiti i fratelli (...) i quali, con
atto notificato il 3 luglio 2001, ribadiscono la correttezza delle
argomentazioni svolte dal giudice di primo grado in ordine alla necessaria
sussistenza di un danno ambientale per l'applicazione della sanzione di
cui al richiamato articolo 15 della legge del 1934. Propongono, poi,
appello incidentale per la parte in cui ha ritenuto inammissibile il primo
motivo di gravame ed infondati parte degli altri e concludono per la
reiezione dell'appello principale, l'accoglimento del ricorso incidentale
e la conferma, in parte qua, della decisione impugnata.
Diritto
1. La controversia portata all'esame del Collegio trova la sua soluzione
nella esatta individuazione della natura della sanzione pecuniaria
prevista dall'articolo 15 della legge n. 1497 del 1934 nella ipotesi della
violazione delle norme di tutela ambientale ivi previste.
In proposito gli originari ricorrenti sostenevano in primo grado (e
ribadiscono in questa sede) che alla detta sanzione deve riconoscersi
natura risarcitoria così che, per la sua applicazione, non può
prescindersi dalla esistenza e dalla valutazione del danno ambientale che
gli abusi contestati hanno in ipotesi arrecato; nella specie, la mancanza
di siffatto presupposto per espressa ammissione dell'Amministrazione
regionale rende illegittima la misura sanzionatoria irrogata. Ed il
Tribunale adito ha accolto il ricorso ritenendo fondate tali
argomentazioni.
2. Il Collegio ritiene che le tesi argomentative del primo giudice per
siffatto profilo non siano condivisibili atteso che un attento esame della
specifica disciplina della materia conduce, come esattamente rilevato
dalla Regione appellante, a conclusioni affatto diverse.
Preliminarmente giova precisare che, ai fini che qui interessano, non ha
alcuna rilevanza il fatto che gli interessati abbiano ottenuto,
successivamente, il necessario nulla-osta ambientale; ciò significa
soltanto che le opere realizzate, ad avviso dell'Amministrazione, erano
compatibili con il contesto paesaggistico, ma non esclude, come si vedrà,
che possa farsi luogo alla irrogazione della sanzione pecuniaria prevista
dalla normativa stessa.
3. Nel merito il Collegio non ha motivo in subiecta materia per
discostarsi dall'orientamento recentemente espresso da questo Consiglio
(tra le altre, cfr., Sez. VI°, decisione 2 giugno 2000 n. 3184, in questa
Rassegna 2000, I, 1368), con il quale si è precisato che la sanzione
pecuniaria di cui all'articolo 15 della legge n. 1497 del 1939, nonostante
il riferimento al termine "indennità", non costituisce un'ipotesi di
risarcimento del danno ambientale ma rappresenta una sanzione
amministrativa applicabile sia nel caso di illeciti sostanziali, cioè il
caso di compromissione dell'integrità paesaggistica, sia nella ipotesi di
illeciti formali, quale è da ritenersi, con riguardo al caso di specie, il
caso di violazione dell'obbligo di conseguire l'autorizzazione preventiva
a fronte di intervento compatibile con il contesto paesistico oggetto di
protezione. Ed infatti prendendo le mosse dal tenore letterale
dell'articolo 15, si è osservato che la norma in commento non distingue
dunque tra violazioni sostanziali, cioè produttive di un concreto ed
effettivo danno ambientale, e violazioni meramente formali, consistenti
cioè nella mera inosservanza di obblighi o ordini, senza produzione di un
danno ambientale. In sostanza, la previsione della misura dell'indennità
pecuniaria per qualsivoglia tipo di violazione, sia sostanziale che
formale, e dunque la funzione deterrente, oltre che ripristinatoria, della
misura medesima, costituisce un primo indice della natura sanzionatoria e
non risarcitoria della indennità in questione.
Siffatte conclusioni trovano conferma anche se si tiene presente il
criterio legislativo di commisurazione della stessa. Secondo l'articolo
15, l'indennità è pari "alla maggiore somma tra il danno arrecato e il
profitto conseguito mediante la commessa trasgressione". Il concetto di
"danno arrecato" viene in rilievo, nella norma, solo al fine della
quantificazione della sanzione, e dunque in sede del quantum debeatur e
non dell' an. Detto indice, inoltre, non è criterio esclusivo di
commisurazione della indennità, essendo alternativo al profitto conseguito
dalla violazione.
Ne consegue che in ipotesi di realizzazione di un'opera senza la
prescritta autorizzazione paesistica, ove la stessa sia in concreto
conforme alle prescrizioni ambientali, e dunque non sia produttiva di
danno alcuno, l'indennità verrà commisurata al profitto conseguito
dall'abuso sicchè sarà dovuta anche in mancanza di un danno ambientale, e
commisurata al diverso criterio del profitto.
In sintesi, l'alternatività del criterio del danno rispetto al criterio
del profitto, quale parametro di commisurazione della sanzione, denota che
l'indennità è dovuta anche in mancanza di danno, e in tal caso sarà
quantificata in relazione al profitto: di talché non può non concludersi
che il danno ambientale, nella logica dell'articolo 15 legge n. 1497 del
1939, non è l'oggetto della tutela, ma solo il criterio di commisurazione
della sanzione pecuniaria.
D'altro canto, l'ordinamento appresta un diverso, specifico strumento per
il risarcimento del danno ambientale: ed è l'azione di risarcimento del
danno di cui all'articolo 18 legge 8 luglio 1986 n. 349" (conf. Cass.,
Sez. un. , 10 agosto 1996 n. 7403; Cass., Sez. un. , 18 maggio 1995 n.
5473; Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 1985 n. 419; Cons. Stato, II Sez.,
29 ottobre 1997 n. 2065; Cons. Stato, II Sez., 29 ottobre 1997 n. 2066; 4
giugno 1997 n. 2479/1996, in questa Rassegna 1997, II, 32; 1995, II, 1975;
1985, I, 1443).
Le considerazioni svolte nella decisione appena ricordata con riguardo
alla disciplina originaria di cui all'articolo 15 della legge n. 1497 del
1939 risultano confermate (ancorchè non applicabile ratione temporis), e
per certi versi rafforzate, dalla nuova disciplina dettata dall'articolo
164 del Dlgs 29 ottobre 1999 n. 490, recante il Testo unico delle
disposizioni in materia di beni culturali ed ambientali che così dispone:
"In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti da questo
Titolo, il trasgressore è tenuto, secondo che la Regione ritenga più
opportuno, nell'interesse della protezione dei beni indicati nell'articolo
138, alla rimessione in pristino a proprie spese o al pagamento di una
somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato ed il profitto
conseguito mediante la trasgressione. La somma è determinata mediante
perizia di stima".
La nuova formulazione, sostitutiva dell'articolo 15 della normativa del
1939, conferma gli indici dai quali si è ricavata la caratterizzazione
sanzionatoria e non riparatoria della fattispecie (mancata specificazione
del riferimento ad illeciti sostanziali, quantificazione dell'importo in
relazione al profitto oltre che al danno); in più, avendo riguardo al
semplice pagamento di una somma di denaro, la norma è spogliata dal
riferimento al termine "indennità", che si è visto essere argomento,
peraltro non decisivo, a conforto della matrice necessariamente
sostanziale degli illeciti considerati.
Si è poi altresì concluso nel senso della applicabilità della sanzione
anche in caso di condono edilizio di opere abusive che ricadono in zone
paesaggisticamente vincolate, e per le quali l'Autorità preposta alla
tutela del vincolo abbia espresso, ai sensi del citato articolo 32 della
legge n. 47 del 1985, parere favorevole alla condonabilità dell'abuso.
L'assunto non è smentito dall'articolo 2 comma 46 legge 23 dicembre 1996
n. 662, e successive modificazioni (richiamato nella decisione impugnata)
a norma del quale: "Per le opere eseguite in aree sottoposte al vincolo di
cui alla legge 29 giugno 1939 n. 1497, e al Dl 27 giugno 1985 n. 312,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985 n. 431, il
versamento dell'oblazione non esime dall'applicazione dell'indennità
risarcitoria prevista dall'articolo 15 della citata legge n. 1497 del
1939. Allo scopo di rendere celermente applicabile la disposizione di cui
al presente comma ai soli fini del condono edilizio, con decreto del
Ministro per i beni culturali e ambientali, di concerto con il Ministro
dei lavori pubblici, da emanare entro sessanta giorni dalla data di
entrata in vigore della presente disposizione, sono determinati parametri
e modalità per la qualificazione della indennità risarcitoria prevista
dall'articolo 15 della legge 29 giugno 1939 n. 1497, con riferimento alle
singole tipologie di abuso ed alle zone territoriali oggetto del vincolo".
L'articolo 2 comma 46 legge n. 662 del 1996, chiarisce, infatti, ancora
che la inapplicabilità, a seguito del condono edilizio, delle sanzioni
amministrative, sancita in termini generali dall'articolo 38 legge n. 47
del 1985, non si estende alle sanzioni in materia paesistica di cui
all'articolo 15 legge n. 1497 del 1939, anche se l'abuso edilizio sia
stato ritenuto condonabile dall'Autorità preposta alla tutela del vincolo.
La disposizione appena richiamata non va dunque intesa nel senso che la
indennità di cui all'articolo 15 legge n. 662 del 1996, è una forma di
risarcimento del danno e non una sanzione amministrativa, ma nel senso che
si tratta di una sanzione amministrativa che rimane applicabile nonostante
il concesso condono edilizio.
Facendo applicazione al caso di che trattasi delle coordinate ermeneutiche
appena indicate con riferimento al condono di cui all'articolo 31 e
seguenti della legge n. 47 del 1985, si deve ritenere che, diversamente da
quanto opinato dal primo giudice con la decisione di appellata, la
sanzione pecuniaria amministrativa di cui all'articolo 15 legge n. 1497
del 1939 prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale. Ne
consegue altresi che la verifica postuma di compatibilità ambientale e la
conseguente favorevole definizione del procedimento di cui all'articolo 13
della legge n. 47 del 1985, non ne escludono l'applicabilità; al contrario
si può dire che in presenza di una valutazione in tal senso
l'Amministrazione avrà il potere dovere di applicare la sanzione
pecuniaria, rimanendo preclusa ovviamente, alla stregua di un elementare
principio di non contraddizione, la possibilità di applicare la misura
della demolizione e residuando il solo problema della quantificazione
dell'importo alla luce dei criteri cristallizzati dall'articolo 15.
La esposta soluzione garantisce appieno l'autonomia dei procedimenti di
cui trattasi ed il rispetto della disciplina di cui alla legge n. 1497 del
1939 che, in relazione alle opere costruite abusivamente, impone
l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 15 (Cons. Stato, VI Sez.,
n. 421/2000, cit.).
Ed il sistema non è in sé contraddittorio, perché se da un lato consente
la sanatoria di abusi edilizi in zone protette, qualora compatibili con
l'ambiente, dall'altro lato il condono edilizio riguarda, appunto e
soltanto, gli abusi edilizi, e non quelli paesistici.
L'illecito paesistico che sia compatibile con l'ambiente, se consente la
sanatoria dell'abuso edilizio, non viene in altri termini sanato
integralmente dalla sanatoria edilizia, e deve perciò trovare sanzione con
le misure di cui all'articolo 15 legge n. 1497 del 1939, e, segnatamente,
con il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria.
4. Così definita la questione di merito prospettata con l'appello
principale può passarsi all'esame dell'appello incidentale proposto dagli
originari ricorrenti avverso quella parte della decisione impugnata che ha
ritenuto infondate le altre censure di illegittimità pure sollevate.
Le doglianze stesse appaiono al Collegio tutte infondate.
a) Quanto al primo motivo prospettato con l'appello incidentale con il
quale si ribadisce l'intervenuta prescrizione del credito vantato
dall'Amministrazione e derivante dalla sanzione pecuniaria irrogata,
ritiene il Collegio che la inammissibilità della specifica censura
dichiarata dal giudice di primo grado sia da confermare atteso che, come è
stato correttamente rilevato, nella specie non era in discussione la
scelta discrezionale dell'Amministrazione in ordine alla scelta della
sanzione da applicare, bensì la successiva fase di riscossione del credito
a fronte della quale la posizione del privato, destinatario del
provvedimento sanzionatorio, è posizione di diritto soggettivo. E la
stessa decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 94 del 4 aprile
2000) richiamata dagli appellanti incidentali a sostegno della doglianza,
ribadisce quanto appena precisato quando afferma che "la controversia
rivolta a contestare la validità e l'efficacia del provvedimento
applicativo della sanzione pecuniaria è devoluta alla giurisdizione del
giudice amministrativo" atteso che, in questa fattispecie, veniva in
rilievo il precedente momento di scelta delle misure sanzionatorie
alternative previste dall'ordinamento mentre, nella fattispecie in esame,
la censura investe il successivo momento di esecuzione della sanzione già
scelta.
Per mera completezza, comunque, il Collegio ricorda come l'esercizio del
potere sanzionatorio amministrativo, in particolare in materia urbanistico
edilizia e di tutela del paesaggio, non è soggetto a prescrizione o
decadenza, per cui l'accertamento dell'illecito amministrativo e
l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole
distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo
nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di
affidamenti o situazioni consolidate.
b) Appare, infine, irrituale e solamente ipotetica (e quindi
inammissibile) la denunciata violazione dell'articolo 3, comma 4, della
legge n. 241 del 7 agosto 1990 perché l'eventuale rimessione in termini,
conseguente alla detta violazione, potrà essere esaminata, ove necessario,
dal giudice competente a conoscere della controversia, atteso che la
valutazione della scusabilità dell'errore in cui è incorso il soggetto
nell'adire un giudice non competente e l' accertamento circa la
sussistenza delle condizioni per la sua rimessione in termini non spettano
al giudice irritualmente adito ma a quello al quale l'interessato avrebbe
dovuto rivolgersi nei termini decadenziali fissati dalla legge.
5. Dalle considerazioni che precedono consegue l'accoglimento dell'appello
della Regione Basilicata, la reiezione dell'appello incidentale e
l'annullamento della decisione impugnata secondo le considerazioni di cui
in motivazione.
Le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio, che si liquidano in
dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta,
definitivamente pronunciando, in ordine al ricorso indicato in epigrafe
così dispone:
- accoglie l'appello principale;
- respinge l'appello incidentale, con annullamento della statuizione
impugnata e reiezione del ricorso di primo grado;
- condanna la parte appellata al rimborso, a favore dell'Amministrazione
regionale, delle spese e degli onorari dei due gradi di giudizio che
liquida in complessivi 3.000 (tremila) Euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio del 18 e 20 dicembre 2001.